Что делать, если сотрудник не желает идти в отпуск. Подскажите, как можно оформить работника организации на другую должность в этой же организации во время его отпуска?Спасибо

Отпускной период – это время отдыха. Но случаются ситуации, когда работник продолжает исполнять свои обязанности и дальше.

Оправданием такого трудового усердия становится материальная подоплека, когда работнику оплачивается его труд, произведенный фактически в нерабочее время. Это может вызвать некоторые нарекания со стороны трудовой инспекции, так как свидетельствует о нарушении прав человека на отдых.

Поэтому работодатель должен знать, как правильно оформить такое привлечение, чтобы и законодательные нормы соблюсти и выполнить нужные объемы работы.

Трудовое законодательство устанавливает четкие пропорции соотношения труда и отдыха. В обязанности нанимателя входит не только обеспечить наемных лиц безопасным рабочим местом, но и проследить за тем, чтобы он своевременно и в нужном объеме отдыхал. Отдых позволяет работнику восстанавливать функции своего организма. Каждый работающий человек должен быть обеспечен , который оплачивается и позволяет работникам без ущерба для собственного бюджета отдыхать.

Регламентирует не только обязательность предоставления отпусков и их минимальную продолжительность, но и возможность замены данного периода денежной компенсацией. В статье 126 ТК РФ установлено, что компенсировать отпускное время можно только в определенных размерах, а именно только те дни, которые превышают обязательный минимум – 28 дней. Следует учитывать, что компенсировать дополнительные отпуска, которые выдаются за вредные и опасные условия труда также запрещено.

Если отдых за прошлый год не был отгулян, а был ввиду производственной необходимости перенесен на этот год, то сотрудник имеет право взять по 28 дней с каждой части, а за остальные получить денежные выплаты. Но такие переносы могут совершаться только по крайней необходимости и должны иметь обоснования.

Выйти на рабочее место во время своего отпуска работник не может, ведь по документам он отдыхает, а значит, в табеле ему ставится отсутствие и наниматель ответственности за него в данный отрезок времени не несет. С другой стороны, каждый гражданин имеет свободу выбора и может подработать в свободное время. может быть оформлена путем заключения гражданско-правового соглашения с другим нанимателем. Если провести те же манипуляции со своим непосредственным нанимателем, то у проверяющих органов могут возникнуть вопросы, действительно ли человек нанят был для выполнения какого-то поручения или данный договор просто маскировал незаконный отказ от отдыха.

Что же делать, если необходимость в работнике действительно существует, а он отправлен в очередной отпуск? Можно прибегнуть к другому способу привлечения сотрудника к работе во время его официального отпускного периода – отозвать его.

Отзыв из отпуска – это законный механизм, который позволяет привлечь отпускника к своим непосредственным рабочим обязанностям во время отдыха. Работодатель не может заставлять работать отдыхающего, но может описать ему сложившуюся ситуацию и в случае добровольного согласия работника, привлечь его к работе.

Нельзя отозвать работника на неполный рабочий день. Полставки оформляют только тем, кто выполняет свои обязанности по совместительству, а не основным сотрудникам.

Если по производственной необходимости отдых прерывается, то работник обязан:

1. Приступить к своим обязанностям в полном объеме, которые прописаны в .
2. Вернуть ранее выплаченные компенсационные суммы.

По закону за три дня до начала отпускного периода отдыхающему начисляется материальная компенсация за взятые дни, которая выплачивается ему наличным или безналичным методом. При отзыве из отпуска наниматель обязан произвести перерасчет уже сделанных выплат, ведь человек не может получать сразу два параллельных начисления и компенсацию, и заработную плату. Ранее выплаченные суммы, которые не соответствуют отгулянному времени, придется вернуть нанимателю. Сделать это можно наличными в кассу организации или путем удержания из будущих начислений. А не догулянные дни отдыха должны быть выданы отозванному работнику в иное время либо перенесены на следующий год.

Кого нельзя отозвать

Отозвать работника можно только с его согласия, которое должно быть дано письменно. Но существуют особые категории наемных лиц, которых нельзя привлечь к работе в данный период, даже при наличии у них такого желания.

Статья 125 ТК РФ приводит список лиц, которым прервать время отдыха нельзя ни при каких условиях:

1. Сотрудников, которые не достигли восемнадцатилетнего рубежа.
2. Женщин беременных и находящихся в .
3. Наемных лиц, которые работают на рабочих местах с классификацией вредных и/или опасных условий труда.

Наличие особых трудностей в работе предприятия, необходимость срочной замены иного работника или иные форс-мажорные обстоятельства не могут способствовать привлечению перечисленных категорий к внеурочному труду.

Даже письменная просьба самого отпускника о желании выйти на рабочее место раньше положенного должна быть отклонена.

Порядок оформления

Для оформления отзыва нанимателю следует придерживаться следующей схемы:

1. Составить письменное уведомление о необходимости срочного выхода сотрудника на рабочее место. В нем описываются не только причины отзыва, но оговаривается также конкретная дата выхода. Уведомление отправляется по почте или вручается лично.
2. Получить письменное согласие от отпускника. Заметим сразу принуждать сотрудника нельзя, он вправе отказаться от предложения руководства. Но при согласии отдыхающий обязан письменно изложить свое желание прервать отдых. Сделать это можно внизу уведомления или на отдельном листе бумаги в произвольной форме.
3. Получив согласие, наниматель издает приказ об отзыве. В приказе прописывается дата выхода сотрудника.

Изданный приказ станет основанием для пересчета бухгалтером предварительных выплат, кадровые служащие внесут корректировки в , а начальник структурного подразделения сможет в табеле учет рабочего времени ставить рабочие смены.

Вам это будет интересно

Представьте себе: вы уходите в долгожданный отпуск и надеетесь в это время наслаждаться заслуженным отдыхом, не вспоминая о работе. Но в один прекрасный день вам звонит начальник и просит выйти на работу, потому что без вас ну никак не справиться. Правомерна ли работа во время отпуска?

Разумеется, случается всякое. Бывает, что коллега, выполняющий ваши обязанности во время отпуска, заболел или просто не справляется. Бывает, что капризные клиенты хотят работать только с конкретным специалистом, и с ними приходится считаться, потому что на кону - деньги и репутация. Работникам, занимающим ключевые должности, квалифицированным специалистам и специалистам, которые на предприятии «имеются в единственном экземпляре», работа во время отпуска также не в новинку .

Если дело не сложное и не требует много времени, если вы с начальством в хороших отношениях и готовы помочь, вполне можно оказать такую услугу. Но помните, что начальник не вправе заставлять вас работать в ваш законный отпуск. Работа во время отпуска регламентируется 125 статьей Трудового Кодекса РФ. Если необходимо присутствие сотрудника на рабочем месте во время его отпуска, оформляется отзыв из отпуска . Причем этот отзыв допускается только с согласия сотрудника , отозвать вас из отпуска в принудительном порядке не имеют права.

Часть отпуска, не использованная в связи с отзывом, должна быть компенсирована. Эти дни можно «догулять» в текущем рабочем году тогда, когда будет угодно вам, а можно присоединить к очередному оплачиваемому отпуску в следующем году. Но учтите, что есть категория работников, которых нельзя отзывать из отпуска . В нее входят работники в возрасте до 18 лет, беременные женщины и работники, занятые на работе с вредными и/или опасными условиями труда.

Но работа во время отпуска не всегда связана с отзывом из отпуска по срочному (или не очень делу). Бывает так, что работник хочет взять отпуск, получить отпускные, но при этом во время отпуска работать и получать зарплату. Но «хочет» - не значит «может» или «имеет право». Нельзя одновременно находиться в отпуске и на работе, нельзя одновременно получать зарплату и отпускные . Да и вряд ли работодатель будет в восторге от такой ситуации.

Единственное, о чем может идти речь в подобной ситуации, это о замене отпуска денежной компенсацией . Но тут есть много ограничений, которые регламентирует статья 126 ТК РФ. Ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 дней заменить денежной компенсацией нельзя. Может быть компенсирована лишь та часть отпуска, которая превышает 28 дней.

Кроме этого, основной и дополнительные оплачиваемые отпуска нельзя заменять денежной компенсаций , когда дело касается беременных женщин, работников в возрасте до 18 лет и работником, занятым на работах с вредными и/или опасными условиями труда, за работу в таких условиях.

Иногда - если работа во время отпуска выгодна и работнику, и работодателю - они находят обходные пути. К примеру, работник уходит в очередной оплачиваемый отпуск и получает отпускные. А работодатель заключает с ним на это время договор возмездного оказания услуг или договор подряда. Но эти пути достаточно рискованные и не всегда законные. Во время отпуска работник не должен находиться на территории предприятия , так что проблем с трудовой инспекцией не избежать.

Возможно ли работа во время отпуска, если вы работаете ? К примеру, вы взяли отпуск на одной работе, но при этом продолжаете работать на другой? Такой вариант также невозможен. Согласно статье 268 ТК РФ отпуск на работе по совместительству должен предоставляться одновременно с отпуском на основной работе.

Так что работать во время отпуска нельзя . Если без вас не могут обойтись - нужно оформить отзыв из отпуска и догулять оставшиеся дни отпуска потом. Ну а если вы хотите улучшить материальное положение, получая одновременно отпускные и зарплату или работая на другой работе, то сделать это законным путем невозможно.

Есть несколько вариантов временно заменить отсутствующего работника, за которым сохраняется рабочее место, – временный перевод, внешнее или внутреннее совместительство, совмещение профессий (должностей).

Разберемся с юридическими нюансами, плюсами и минусами, а также процедурой оформления каждого из них.

Сезон отпусков – «головная боль» кадровика. Ведь приходится то и дело закрывать «кадровые дыры»: рабочий и управленческий процессы в отпуск не отправишь. Как быстро и безболезненно решить проблему оформления замещения временно отсутствующего работника, расскажет наша статья.

ТК РФ предлагает несколько вариантов замены временно отсутствующего работника, за которым сохраняется его рабочее место:

• временный перевод на его место другого сотрудника;
• трудоустройство человека со стороны (внешнее совместительство);
• совмещение профессий (должностей);
• внутреннее совместительство.

Все перечисленные варианты имеют свои юридические нюансы и к тому же отличаются друг от друга порядком оформления. В некоторых случаях возможен только один вариант оформления, а другой будет признан незаконным. Чтобы не быть голословными, рассмотрим особенности всех вариантов замены отпускника.

Временный перевод сотрудника

Один из способов закрытия «кадровой дыры» в сезон отпусков – временный перевод сотрудника. Как гласит ст. 72.2 ТК РФ, временный перевод работника, помимо прочих обстоятельств, «осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы». Срок – до его выхода на работу.

К сведению

При временном переводе сотрудник перестает исполнять свои основные обязанности, предусмотренные трудовым договором, и полностью работает за другого сотрудника.

Обязательным условием такого временного перевода является соглашение сторон . В ст. 72 ТК РФ сказано, что изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, которое должно быть оформлено в письменном виде. Таким образом, при временном переводе сотрудника для замещения временно отсутствующего работника следует составить документ под названием «Соглашение сторон об изменении определенных сторонами условий трудового договора в связи с временным переводом работника на другую работу для замещения временно отсутствующего работника». В нем необходимо указать все изменения условий труда, которые произошли в связи с переводом (новая трудовая функция, режим рабочего времени, заработная плата, структурное подразделение и т.д.). Образец оформления документа см. в Примере 1.

Пример 1

Поясним разницу между получением согласия работника (как, например, в случае с совмещением) и соглашением сторон (при временном переводе).

Во-первых, соглашение сторон – это отдельный документ, оформленный в письменном виде, а не подпись работника на предложении работодателя о временном переводе с указанием «согласен» или подпись работника в приказе о переводе. Во-вторых, соглашение сторон обязательно для обеих сторон и предполагает равноправную возможность определения будущих условий труда. Следовательно, и в случае досрочного перевода сотрудника на прежнюю должность недостаточно будет лишь приказа работодателя или извещения от работника. Также нужно будет заключить еще одно соглашение – об изменении условий трудового договора.

К сведению

В пункте о сроке временного перевода лучше не указывать предполагаемую дату выхода отпускника на работу, даже если она, казалось бы, известна. Ведь человек может внезапно заболеть в отпуске – и дата выхода сдвинется на неопределенное время.

На основании изменения к трудовому договору работодатель должен издать приказ о временном переводе работника по унифицированной форме № Т-5 (порядок заполнения формы см. в Примере 2).

Далее отражаем сведения о временном переводе в личной карточке работника (форма № Т-2) в разделе III «Прием на работу и переводы на другую работу». Основанием внесения записи будет являться изданный ранее приказ по форме № Т-5 (см. Пример 3).

Существует мнение, что сведения о временном переводе не вносятся в личную карточку. Оно основано на том, что в раздел III вносятся сведения только на основании записей, сделанных в трудовой книжке работника. А, как следует из п. 4 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 № 225 «О трудовых книжках», запись о временном переводе в трудовую книжку не делается.

Однако мы полагаем, что информация о временном переводе все-таки должна быть отражена в личной карточке работника. И вот почему. В Указаниях по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, утвержденных постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 № 1, есть упоминание о том, что в разделе «Прием на работу, переводы на другую работу» с каждой записью, вносимой на основании приказа (распоряжения) о переводе на другую работу (форма № Т-5), администрация обязана ознакомить работника под личную подпись. Как видим, законодатель говорит просто о переводе, без разделения его на постоянный или временный. Еще одним доводом в пользу нашей точки зрения является то, что временный перевод (как и постоянный) также оформляется с помощью приказа по форме № Т-5. При этом в разделе о заполнении приказа по указанной форме сказано, что на основании приказа (распоряжения) о переводе на другую работу в том числе делаются отметки в личной карточке работника (форма № Т-2 или № Т-2ГС(МС)).

Возвращаем работника «на место»

Когда основной работник появится после отпуска, сотрудника, его заменяющего, надо вернуть на прежнюю должность. Как это оформить?

С одной стороны, ТК РФ не предписывает составлять никаких соглашений об обратном переводе (ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ). Из буквального толкования кодекса следует, что обратный перевод осуществляется автоматически, с выходом прежнего работника на свое место. Но если основной работник вернется, а заменяющий его сотрудник не потребует предоставления ему прежнего места и работодатель не предоставит ему его (такое может произойти по разным причинам, самые банальные из которых – отсутствие руководителя организации и «забывчивость» его зама), возникнет неприятная ситуация – два человека окажутся на одной должности. Поэтому рекомендуем письменно уведомить работника о предоставлении ему прежнего места работы в произвольной форме (см. Пример 4).

Если вы внесли запись о переводе в личную карточку работника, то следует там отразить и обратный перевод (см. Пример 3). Основанием такой записи может стать приказ о предоставлении прежней работы. На его составлении, как правило, настаивает именно бухгалтерия, особенно если в приказе о временном переводе не указана конкретная дата возврата сотрудника. Составить приказ по форме № Т-5 довольно сложно, поскольку не ясно, что указывать в графах «Прежнее место работы» и «Новое место работы». Поэтому рекомендуем составить приказ в произвольной форме (см. Пример 5).

Совмещение профессий (должностей)

Вопросы исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от основной работы, а попросту – совмещение регулируются ст. 60.2 и 151 ТК РФ.

Основные моменты, которые следует учесть при совмещении:

Работник выполняет дополнительную работу, не освобождаясь от основной работы, определенной трудовым договором. При этом выполняет он ее в рамках основного рабочего времени.

Работнику можно поручить дополнительно выполнять как аналогичную работу (в этом случае речь идет об увеличении объема работ, расширении зон обслуживания), так и работу по другой должности или профессии (здесь происходит совмещение).

Поручить выполнение дополнительной работы можно только с письменного согласия работника.

Согласно ст. 151 ТК РФ при совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от основной работы работнику производится доплата. Ее размер устанавливается по соглашению сторон трудового договора.

К сведению

ТК РФ обязывает работодателя производить доплату даже без соглашения. В соглашении лишь прописывается размер этой доплаты. Такой вывод подтверждает решение Аркадакского районного суда Саратовской области от 30.03.2010 № 24. Суд обязал выплатить бухгалтеру определенную сумму в качестве доплаты за совмещение должности кассира, притом что соглашения об этой доплате не было.

Работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель – досрочно отменить поручение о ее выполнении. Только для этого необходимо предупредить другую сторону в письменной форме не позднее, чем за три рабочих дня.

Внимание: ограничения! Существует ряд нормативных правовых актов, которые запрещают работникам, занимающим определенные должности, совмещать некоторые другие должности (профессии). Например, согласно п. 6 ст. 35 Закона РФ от 10.02.1997 № 3266-1 «Об образовании» руководителям государственных и муниципальных образовательных учреждений совмещение их должностей с другими руководящими должностями (кроме научного и научно-методического руководства) внутри или вне образовательных учреждений не разрешается.

До сих пор действует Положение о главных бухгалтерах, утвержденное постановлением Совмина СССР от 24.01.1980 № 59, в п. 7 которого сказано, что на главного бухгалтера не могут быть возложены обязанности, связанные с непосредственной материальной ответственностью за денежные средства и материальные ценности. Можно возразить, что нормативные акты, принятые в период СССР, действуют лишь в части, не противоречащей ТК РФ, а в нем такого запрета нет. Однако, руководствуясь здравым смыслом и Положением о порядке ведения кассовых операций с банкнотами и монетой Банка России на территории Российской Федерации, утвержденным Банком России 12.10.2011 № 373-П, при указанном совмещении главный бухгалтер становится подотчетен сам себе, поскольку материально ответственные лица подчиняются именно главбуху. Поэтому лучше не допускать такого совмещения должностей.

Исходя из сказанного, приведем примеры документов, которые необходимо оформить при совмещении. Итак, для начала получаем письменное согласие работника на выполнение дополнительной работы. Оно может быть выражено в виде соответствующей отметки на письменном предложении работодателя о замещении временно отсутствующего сотрудника (см. Пример 6). Также сам работник может проявить инициативу и подать заявление с просьбой о замещении (см. Пример 7).

Следующим этапом будет заключение соглашения. Заметим, что при расширении зон обслуживания либо при увеличении объема работ определенные сторонами условия трудового договора не меняются. Поэтому следует заключать соглашение о расширении зон обслуживания либо соглашение об увеличении объема работ, а не дополнительное соглашение к трудовому договору. Другая ситуация возникает при совмещении должностей (профессий). Здесь изменяется трудовая функция работника. Поэтому нужно оформить соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора в связи с совмещением должностей (профессий).

На основании ст. 151 ТК РФ основной момент, который следует отразить в соглашении, – размер доплаты, положенной работнику за совмещение. Если меняется трудовая функция, на это также необходимо указать в соглашении.

Третьим этапом будет издание приказа о совмещении должностей/профессий (расширении зон обслуживания либо об увеличении работ). Унифицированной формы такого приказа не существует, поэтому можно издать приказ в произвольной форме (см. Пример 9). В приказе должны быть отражены срок, на который оформляется совмещение, вид, содержание и объем дополнительной работы, а также размер доплаты.

Штатный заместитель

На практике нередко возникает вопрос, положена ли доплата штатному заместителю руководителя, если в отпуск уходит руководитель и его обязанности возлагаются на штатного заместителя. С одной стороны, казалось бы, не положена – ведь на то он и штатный заместитель, чтобы «перехватывать знамя» на время отсутствия непосредственного начальства. Но в действительности у заместителей полно собственных обязанностей. Как правило, они курируют отдельные направления деятельности компании, а не сидят сложа руки, дожидаясь отлучки руководителя. А с уходом в отпуск руководителя заместителю приходится буквально ночевать на работе. Плюс дополнительная ответственность. На чьей стороне закон?

Повторимся, что при буквальном прочтении ТК РФ на стороне работника. Он обязывает работодателя производить доплату даже без соглашения. В соглашении лишь прописывается размер этой доплаты. Кроме того, согласно абз. 2 п. 1 разъяснения Госкомтруда СССР № 30, ВЦСПС № 39 от 29.12.1965 «О порядке оплаты временного заместительства» при замещении вышестоящего по должности работника заместителю выплачивается разница между его фактическим окладом (должностным, персональным) и должностным окладом замещаемого работника (без персональной надбавки). При этом оговорка, что такая доплата не положена штатным заместителям, признана недействительной определением Кассационной коллегии ВС РФ от 11.03.2003 № КАС03-25.

Но как быть, если в должностной инструкции заместителя четко прописано, что одной из его обязанностей является «исполнять обязанности руководителя в случае его отсутствия на рабочем месте»? Предполагается ли здесь доплата? В письме Минздравсоцразвития РФ от 12.03.2012 № 22-2-897 указано следующее. Если в должностных инструкциях отдельных категорий работников предусмотрены случаи, когда в период отсутствия на рабочем месте другого работника со схожей трудовой функцией они исполняют их обязанности, доплата не положена. Указанный вывод основан на том, что в описанных случаях работа выполняется в рамках заключенного трудового договора, поскольку должностная инструкция является его неотъемлемой частью.

Тем не менее хотелось бы поспорить с данным выводом. Как мы уже говорили, заместитель заместителю рознь. Где-то заместителя берут на работу именно для замещения руководителя, поскольку тот по характеру работы постоянно в разъездах. Соответственно, и заработную плату заместителя устанавливают с учетом такой особенности и не делают никаких доплат. Здесь все справедливо. В других же компаниях заместитель выполняет абсолютно иной функционал и период отъезда руководителя становится для него просто авралом. Кроме того, упомянутое выше письмо не учитывает «увеличение объема работ», о котором говорится в ст. 60.2 ТК РФ. А в данном случае увеличение явно происходит, да еще какое! Поэтому, на наш взгляд, доплата заместителю все-таки положена.

Совместительство – внутреннее и внешнее

Работе по совместительству посвящена гл. 44 ТК РФ. Для замены отпускника совместитель – довольно неудобный вариант, так как он неминуемо влечет заключение с совместителем трудового договора, оформление горы других бумаг, ведение табеля учета рабочего времени. Кроме того, при совместительстве существует довольно много ограничений.

Однако бывают случаи, когда заменить ушедшего в отпуск работника, кроме как совместителем, больше некем. Например, если нужно заменить узкоспециализированного работника, который исполняет специфические обязанности, и найти ему замену очень не просто.

Поэтому не будем останавливаться подробно на этом варианте, а выделим лишь основные моменты, которые актуальны именно в нашем случае – когда на работу по совместительству принимается человек, чтобы заменить отпускника.

Обратить внимание нужно на следующее:

Согласно ст. 282 ТК РФ работник-совместитель выполняет работу в свободное от основной работы время. Данная работа является регулярной (в отличие от сверхурочной работы) и оплачиваемой.

Совместителем может стать как работник организации (здесь будет иметь место внутреннее совместительство), так и человек со стороны (внешний совместитель).

С совместителем обязательно заключается трудовой договор (в нашем случае – срочный)! Следовательно, если вы решили заменить отпускника совместителем из числа своих же работников, то с ним нужно заключать отдельный срочный трудовой договор, в котором прописывается условие о совместительстве, а не дополнительное соглашение к основному трудовому договору.

Продолжительность рабочего времени совместителя не должна превышать четырех часов в день (либо половины месячной нормы рабочего времени). Однако работник может работать по совместительству полный рабочий день (смену) в дни, когда он:

• свободен от основной работы;
• приостановил работу в соответствии с ч. 2 ст. 142 ТК РФ;
• отстранен от работы в соответствии с ч. 2 и 4 ст. 73 ТК РФ.

1. Нельзя принимать на работу по совместительству следующих лиц:

   • несовершеннолетних (ч. 5 ст. 282 ТК РФ);
   • граждан, которых принимают на работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если их основная работа связана с такими же условиями (ч. 5 ст. 282 ТК РФ);
   • прокурорских работников (кроме преподавательской, научной и творческой деятельности) (п. 5 ст. 4 Закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации»);
   • граждан, которых принимают на работу, связанную с управлением транспортными средствами или управлением движением транспортных средств, если по основному месту работы они исполняют те же трудовые обязанности (ч. 1 ст. 329 ТК РФ). Перечень должностей и профессий, на которые распространяется это ограничение, утвержден постановлением Правительства РФ от 19.01.2008 № 16;
   • судей (кроме преподавательской, научной и творческой деятельности) (п. 3 ст. 3 Закона от 26.06.1992 № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации»).

2. Запись в трудовую книжку о совместительстве вносят только по желанию работника.

Вопрос в тему

В одном структурном подразделении нашего химзавода числятся три специалиста-технолога. Один из сотрудников ушел в отпуск на месяц. Заменить его может только один из специалистов. Но оформить совмещение мы ему не можем, потому что в основное рабочее время он не сможет выполнять еще и чужую работу. Можно ли оформить внутреннее совместительство на ту же должность, на которой он уже работает как на основной, или лучше привлекать его к сверхурочной работе каждый день на время отпуска его коллеги?

Сначала выясним, можно ли оформить совместительство у того же работодателя на ту же должность. С одной стороны, нельзя, так как согласно ст. 282 ТК РФ под совместительством понимается выполнение другой регулярной оплачиваемой работы у того же или иного работодателя. Но что понимается под «другой работой»? Четкого определения ТК РФ не дает. Обратимся к официальным разъяснениям. В письме Роструда от 01.06.2011 № 1495-6.1 сказано, что под другой работой можно понимать деятельность в свободное от основной работы время в рамках самостоятельного (другого) трудового договора. При этом ст. 98 ТК РФ, которая ранее разрешала внутреннее совместительство только по иной профессии, специальности или должности, утратила силу с 06.10.2006.

Таким образом, работа по внутреннему и по внешнему совместительству может быть по любой профессии, специальности, должности, в том числе аналогичной той, которая выполняется по основному месту работы.

В вопросе читатель не указал на условия труда специалистов-технологов. При решении вопроса о совместительстве следует учесть, что согласно ч. 5 ст. 282 ТК РФ не допускается работа по совместительству, в частности, на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, если основная работа сотрудника связана с такими же условиями.

Что касается сверхурочной работы, то согласно ст. 99 ТК РФ помимо прочих ограничений ее продолжительность не должна превышать для каждого работника 4 часов в течение двух дней подряд и 120 часов в год. То есть она может носить эпизодический, а не постоянный характер. При нарушении порядка привлечения работника к сверхурочной работе работодатель несет ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ.

Насколько видно из вопроса, работодатель намерен привлекать работника к сверхурочной работе регулярно. Поэтому вряд ли получится соблюсти данное ограничение. Таким образом, в рассматриваемой ситуации лучше остановиться на внутреннем совместительстве.

Заключаем срочный трудовой договор

О срочном трудовом договоре читайте статью «Проблемы срочных трудовых договоров» на стр. 28 журнала № 7’ 2012

Согласно ч. 1 ст. 59 ТК РФ срочный трудовой договор заключается в том числе на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы.

Поскольку, вероятнее всего, срочный договор будет заключен сроком менее чем на два месяца, к нему будут применимы правила, установленные главой 45 ТК РФ. А именно:

• невозможно установить работнику испытательный срок;
• при досрочном увольнении работник обязан предупредить работодателя не за 2 недели, а лишь за три календарных дня;
• работникам выплачивается компенсация при увольнении из расчета два рабочих дня за месяц работы.

Рассмотрим сложные ситуации, которые могут возникнуть на практике.

Продление договора

Можно ли продлить срочный договор, если отпускник, на время отсутствия которого взяли «срочника», заболел или, предположим, взял отпуск за свой счет? Начнем с совета: при заключении срочного договора не стоит ограничивать его конкретными датами. Всякое может произойти. Поэтому лучше указывать на событие, при наступлении которого срочный договор будет прекращен. Какую формулировку следует применить в данном случае? Если мы напишем «на время ежегодного оплачиваемого отпуска работника N», то опять окажемся в сложной ситуации: отпуск-то закончился, а работник на рабочем месте не появился. Поэтому следует написать: «до выхода на работу временно отсутствующего работника N, за которым сохраняется основное место работы».

Если вы все-таки указали конкретную дату окончания действия срочного договора, а прекратить его в этот день вы не можете, то следует уволить сотрудника в связи с истечением срока трудового договора и заключить с ним новый срочный договор. Давайте разберемся, почему нельзя продлить существующий.

При буквальном прочтении ТК РФ видно, что после истечения своего срока срочный трудовой договор либо прекращает свое действие, либо, если ни одна из сторон не потребовала его прекращения, продолжает свое действие, но уже в статусе заключенного на неопределенный срок. Возможности продления срочного договора ТК РФ не предоставляет. Это правило косвенно подтверждают исключения из него, когда срочный трудовой договор продлевается по письменному заявлению беременной сотрудницы до окончания беременности (ч. 2 ст. 261 ТК РФ) либо когда сотрудник избирается по конкурсу на замещение ранее занимаемой им по срочному трудовому договору должности научно-педагогического работника (ч. 8 ст. 332 ТК РФ).

Беременная «срочница»

Как быть, если работница, временно исполняющая обязанности отпускника, с которой заключен срочный трудовой договор, принесла справку о беременности? Здесь только один вариант: предложить беременной сотруднице иную работу. Если у работодателя нет такой возможности либо «срочница» сама отказалась от предлагаемой вакансии, то срочный трудовой договор прекращается.

Учтите, что беременной можно предлагать лишь работу, которую она может выполнить по состоянию здоровья (даже на нижестоящей должности). Об этом указано в ч. 2 ст. 83 ТК РФ.

Увольнение «срочника»

Бывает, что «срочник», которого приняли на работу временно исполнять обязанности отпускника, заболел. На его место приняли на работу нового работника, с которым также заключили срочный трудовой договор. Можно ли уволить первого «срочника» до истечения срока действия его договора? Вспомним об общем правиле, которое запрещает увольнять работника по инициативе работодателя в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске (ч. 6 ст. 81 ТК РФ). Исключение составляют лишь случаи ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем. Такой вывод также подтверждает постановление ФАС Северо­Кавказского округа от 23.08.2011 по делу № А32-6455/2010, где работницу­«срочницу», находящуюся в ежегодном оплачиваемом отпуске, уволили по инициативе работодателя.

При этом вы вправе уволить сотрудника в связи с истечением срока действия трудового договора, даже если он в то время все еще находится на больничном. Ведь такое увольнение не будет являться увольнением по инициативе работодателя. Напоминаем, что сотрудника о предстоящем увольнении следует предупредить за три календарных дня.

• Кадровое делопроизводство и Трудовое право

Уходя в отпуск, большинство людей предпочитает на это время отрешиться от мыслей о работе, сосредоточившись целиком и полностью на долгожданном отдыхе. Но вот в один «прекрасный» день раздается звонок, вы снимаете трубку и слышите в ней до боли знакомый голос шефа, который просит вас выйти на работу, аргументируя свою просьбу тем, что без вас сейчас ну никак не обойтись...

Давайте разберемся, правомерно ли приглашение поработать во время отпуска.

Конечно, случиться может всякое. Бывает, коллега, которому поручен на время вашего отпуска ваш круг обязанностей, заболел или не справляется. Порой кто-то из клиентуры заявляет, что будет работать исключительно с каким-то определенным специалистом, и куда деваться, нужно считаться с его мнением, поскольку на кону оказываются деньги и репутация. Не в новинку выходить на работу во время отпуска работникам на ключевых должностях, квалифицированным специалистам, особенно если они на предприятии «в единственном экземпляре».

В случае если задание не сложное и на его выполнение не потребуется потратить много времени, да еще и если с начальником у вас хорошие отношения и вы готовы помочь, почему бы и не оказать такого рода услугу. Но помните, что никто не вправе заставить вас работать в положенный вам по законодательству отпуск. Труд во время отпуска регламентирован Трудовым Кодексом, 125 статьей. Если требуется присутствие работника на рабочем месте во время отпуска, оформляется отзыв. Допускается отзыв из отпуска только при согласии сотрудника, принудительный отзыв неправомерен.

Неиспользованная часть отпуска должна быть компенсирована. Можно эти дни «догулять» в этом же году тогда, когда это вам потребуется, можно их присоединить к следующему отпуску. Есть категории работников, отзыв которых во время отпуска запрещен. Это работники юного возраста, не достигшие возраста 18-ти лет, работники, чья работа связана с опасными/вредными условиями труда и беременные женщины.

Однако не всегда работа во время отпуска связана с отзывом по инициативе руководства. Иногда сам работник хочет уйти в отпуск лишь на бумаге, продолжая трудиться на прежнем месте, и получить заработную плату за этот период. То есть он хочет получить и отпускные, и зарплату, приумножив таким образом свой бюджет. Однако слово «хочет» не равнозначно слову «может». Нельзя в одно и то же время находиться на работе и в отпуске, нельзя одновременно получать и заработную плату, и отпускные. Как правило, и работодатель не бывает в восторге от этой ситуации.

В этой ситуации может идти речь о денежной компенсации, заменяющей отпуск. Но и здесь все не так просто. Регламентирует этот вопрос 126 статья Трудового Кодекса. Весь 28-дневный отпуск, положенный по закону, нельзя заменить денежной компенсацией. Возможно лишь компенсировать часть отпуска, превышающую 28 дней.

Помимо этого как основной, так и дополнительные оплачиваемые отпуска нельзя заменить денежной компенсацией в случаях, когда речь идет о беременных женщинах, работниках в возрасте до 18-ти лет, работниках, занятых на работах с опасными/вредными условиями труда (если подразумевается работа во время отпуска в таких условиях).

Порой, когда и работодатель, и работник взаимно заинтересованы в продолжении работы во время отпуска, они ищут обходные пути. Например, работник уходит в отпуск и получает законные отпускные. Работодатель заключает на время отпуска с ним договор подряда или договор возмездного оказания услуг. Но следует помнить о том, что данные пути решения вопроса достаточно рискованны и не всегда законны. В период отпуска работника не должно быть на территории предприятия, в противном случае проблем с трудовой инспекцией, в случае чего, не избежать.

Если вы работаете по совместительству, то согласно статье 268 Трудового Кодекса отпуск на основной работе должен совпадать с отпуском на работе по совместительству. Следовательно, невозможно взять отпуск на одной работе и продолжать трудиться на другой.

Из всего этого можно сделать вывод, что работать в период отпуска нельзя. В случае если без вас на работе не обойтись, должен быть оформлен отзыв из отпуска. Ну а получить одновременно и зарплату, и отпускные законным путем не представляется возможным.

Специалист по кадрам ЗАО «М...» Людмила утром первого июня зашла в отдел сбыта и очень удивилась, увидев там менеджера Илью. Дело в том, что с 28 мая у этого сотрудника был оформлен очередной отпуск по графику. На вопрос кадровика о том, что он делает на рабочем месте, Илья ответил: договорился с начальником отдела, что в отпуске выполнит неотложное задание: проведет контроль запасов продукции на двух складах организации. А зарплату за этот период получит как вознаграждение по гражданско-правовому договору.

По письменному заявлению работника денежной компенсацией можно заменить часть отпуска, которая превышает 28 календарных дней (ст. 126 ТК РФ)

Законна ли работа во время отпуска?

Оценив ситуацию, директор по персоналу пояснил следующее. Трудовой кодекс не содержит запрета для работника и работодателя заключать на время ежегодного оплачиваемого отпуска гражданско-правовые договоры. В статье 106 кодекса сказано, что время отдыха (в том числе и отпуск) - это время, свободное от исполнения трудовых обязанностей, которое сотрудник может использовать по своему усмотрению. Однако сам факт его присутствия в этот период на рабочем месте вступает в некоторое противоречие с правовым назначением отпуска.

Такая ситуация вполне может заинтересовать Гострудинспекцию во время ее визита в компанию. Инспектор труда проверит, не маскирует ли гражданско-правовой договор трудовые отношения. Об этом может свидетельствовать выполнение трудовой функции, а не конкретного задания, подчинение внутреннему распорядку, вознаграждение, по размеру и способу выплаты больше похожее на зарплату. Если установят фактическое соответствие гражданского договора трудовому*, работодателя могут оштрафовать за привлечение сотрудника к работе в период отпуска. Напомним, что для должностных лиц и предпринимателей штраф составляет от 1000 до 5000 рублей, а для организации - от 30 000 до 50 000 рублей (ст. 5.27 КоАП РФ).

Претензии возможны и со стороны налоговых органов. Дело в том, что расходы на вознаграждения по гражданским договорам признаются экономически обоснованными, только если работник по ним выполняет задания, не входящие в трудовую функцию штатных сотрудников организации**. Таким образом, договор, заключенный с менеджером Ильей о выполнении во время отпуска его обычных трудовых обязанностей, может послужить для ООО «М...» источником неприятностей.

Как составить гражданско-правовой договор?

Директор по персоналу посоветовал начальнику отдела сбыта впредь не пользоваться такими сомнительными схемами работы. Но если решение принято, нужно со всей ответственностью подойти к составлению гражданско-правового соглашения. Задания, которые даются отпускнику, не должны копировать его трудовые обязанности. Нельзя допускать, чтобы в гражданско-правовой договор попали такие термины, как «работник», «заработная плата», «дисциплинарная ответственность», «правила внутреннего трудового распорядка» и другие, однозначно свидетельствующие о трудовом характере правоотношений. Особенностью гражданских соглашений является акт приема-передачи выполненных работ (оказанных работ). Нужно обязательно подписать с исполнителем такой документ: в случае претензий или судебного спора он поможет организации подтвердить, что гражданин получил и сделал конкретное задание, а не выполнял трудовую функцию, которая носит длящийся характер.

Образец акта приема-передачи выполненных работ по гражданско-правовому договору

По рекомендациям директора по персоналу Людмила совместно с начальником отдела сбыта составила правильный гражданско-правовой договор (образец смотрите на стр. 93). А Илья перестал приходить в офис, как на работу, чтобы не создавать видимость подчинения правилам внутреннего трудового распорядка.

Есть ли другие способы?

Других законных способов подработки во время отпуска, кроме гражданско-правового договора, не предусмотрено.

Иногда работодатели заключают фиктивный срочный трудовой договор с другим работником. А задание выполняет все тот же отпускник. Такая система нелегальна, и надеяться приходится лишь на то, что она не откроется при проверке Гострудинспекции. Учтите, что проверяющие зачастую не только инспектируют документы, но и общаются с персоналом, выявляя реальное положение дел.

Часто возникает вопрос, можно ли на время отпуска оформить сотруднику совместительство? На него Трудовой кодекс дает однозначный ответ: нельзя. Совместителям ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основному месту работы (ст. 286 ТК РФ). Следуя букве закона, приняв отпускника по совместительству для выполнения какого-либо задания, вы будете обязаны тут же отправить его в отпуск. Это касается как внешних, так и внутренних совместителей.

Если на работе по совместительству работник не отработал шести месяцев, отпуск предоставляется авансом (ст. 286 ТК РФ)

Маргарита СУЧКОВА,
начальник отдела кадров и делопроизводства ФГУ Центр МИР ИТ

* К таким отношениям применяются положения Трудового кодекса (п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»).

** Письмо Минфина России от 19 января 2007 г. № 03-04-06-02/3, письмо Минфина России от 26 января 2007 г. № 03-04-06-02/11. В этих письмах речь идет не только о налоге на прибыль, но и о ЕСН, но в части ЕСН разъяснения не актуальны, так как этот налог отменен с 1 января 2010 года (Федеральный закон от 24 июля 2009 г. № 213-ФЗ).